A OCULTA COMPENSATIO COMO REQUISITO PARA EXCLUSÃO DA TIPICIDADE MATERIAL

Tema crescente nos tribunais brasileiros tem sido a aplicação do Princípio da Insignificância. O aludido princípio relaciona-se com o aspecto material da tipicidade, um dos elementos do fato típico. Após a verificação da tipicidade formal, ou seja, verificada a perfeita subsunção da conduta delituosa do agente ao modelo descrito na lei penal, mister se faz verificar se a conduta criminosa afeta de forma significativa o bem juridicamente tutelado. O brilhante jurista alemão Claus Roxin, afirma que, a ação humana, para ser típica, não só deve se ajustar a um tipo penal, como também deve ser materialmente lesiva a bens jurídicos. Assim, não mais se contenta com a simples verificação da adequação típica, analisada sob o aspecto estritamente formal. Exige-se, pois, uma concreta e relevante lesão ao bem tutelado pela norma penal, pois, esta se preocupa, apenas, com os bens mais importantes. Reside, pois, na tipicidade material, os chamados delitos de bagatela.


O Supremo Tribunal Federal, em vários de seus precedentes, definiu os requisitos para que se possa aplicar o aludido princípio: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Exige-se, ainda, na seara do Min. Celso de Mello, que o referido princípio seja analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, reafirmando o caráter subsidiário do sistema penal, que reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (...)”.

Questão interessante se refere ao requisito trazido pelo Min. Eros Grau para que se possa aplicar a Insignificância. Segundo o Ilustre Ministro, necessária se faz, também, a presença da oculta compensatio. Senão vejamos:
HC 97189 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEASCORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU
Julgamento: 09/06/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. O paciente tentou subtrair de um estabelecimento comercial mercadorias de valores inexpressivos. O direito penal não deve se ocupar de condutas que não causem lesão significativa a bens jurídicos relevantes ou prejuízos importantes ao titular do bem tutelado, bem assim à integridade da ordem social. Ordem deferida.

Funda-se a OCULTA COMPENSATIO na insuficiência de recursos que possuem os menos favorecidos, funcionando como uma verdadeira COMPENSAÇÂO OCULTA, frente à desproporção existente entre aqueles que possuem condições financeiras e aqueles outros que as possuem em condições parcas. A condição econômica do agente seria requisito necessário ao reconhecimento do princípio da insignificância?
Pensamos que não! Admitir tal entendimento como requisito para o reconhecimento da bagatela, seria desvirtuar a vontade do constitutinte originário que traz ínsitos os princípios da igualdade e da legalidade. A norma penal tutela somente os bens mais importantes, não suficientemente amparados pelos outros ramos do direito. Ademais, o ordenamento jurídico penal possui instrumentos capazes de justificar condutas praticadas em situações de pobreza , motivadas pelo instinto de sobrevivência, como , por exemplo, o Estado de Necessidade e a Inexigibilidade de Conduta Diversa. Concordamos ainda, com o Ilustre Ministro da Suprema Corte Argentina, Eugênio Raul Zaffaroni, que traz o conceito de co-culpabilidade, a ser utilizada como CIRCUNSTANCIA ATENUANTE e não como requisito para exclusão da tipicidade material: "Toda pessoa atua numa determinada circunstância e com um âmbito de autodeterminação também determinado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqüência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao indivíduo e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma "co-culpabilidade", com a qual a própria sociedade deve arcar. Conforme acima explanado, no Brasil, a co-culpabilidade tem sido aplicada como circunstância atenuante genérica. Art. 66 do Código Penal: "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". Reconhecendo a existência da Co-Culpabilidade, já entendeu o TJ/RS: ROUBO. CONCURSO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CO-CULPABILIDADE. Se a grave ameaça emerge unicamente em razão da superioridade numérica de agentes, não se sustenta a majorante do concurso, pena de "bis in idem". Inepta é a inicial do delito de corrupção de menores (lei 2252/54) que não descreve o antecedente (menores não corrompidos) e o conseqüente (efetiva corrupção pela prática de delito), amparado em dados seguros coletados na fase inquisitorial. O princípio da co-culpabilidade faz a sociedade também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. Recurso improvido, com louvor à Juíza sentenciante.
O estabelecimento dos vetores para aplicação da Insignificância é indiscutível, pois, não se trata de considerar, tão-somente a inexpressiva lesão ao bem jurídico. Mister se faz, também, análise conjunta de outros fatores que, reunidos podem e devem, ser afastadas do âmbito de incidência do direito penal e ser resolvidas na seara do Direito Civil. Assim, um furto de uma quantia de R$20,00, em que a conduta do agente ofendeu minimamente o patrimônio alheio, em que a ação criminosa foi despida de periculosidade social, em que houve um reduzido grau de reprovabilidade sobre a conduta e ainda lesionou de forma inexpressiva o bem tutelado, deve ser afastado do âmbito do Direito Penal, não apenas em face do Princípio da Insignificância, mas também em decorrência dos Princípios da Ultima Ratio e da Fragmentariedade. Os citados vetores são suficientes para o reconhecimento do princípio e se compatibilizam com a vontade do constituinte originário. Condicionar a exclusão da tipicidade à observância da oculta compensatio, parece instituir uma carta branca àqueles que, embora em situações deploráveis, também são destinatários da imperatividade da norma penal.



BIBLIOGRAFIA

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CONDE, Muñoz Francisco, Política Criminal y sistema del Derecho penal, trad. de Muñoz Conde, Barcelona, 1972

Decreto-lei 2848/40, Código Penal.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação crime n. 70002250371 da 5a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho – j. em 21/03/2001.

Supremo Tribunal Federal. HC n° 97189 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE.

Supremo tribunal Federal. HC n° 94412 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS. Relator: Min. CELSO DE MELLO

GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, Editora Impetus.

LOPES, Jair Leonardo, Curso de Direito penal, Parte Geral, 4ª Edição revista e atualizada, Ed. Revista dos Tribunais